Avaliação Legislativa do CPA

DEFERIMENTO TÁCITO (artº 108º)

Marta Tavares de Almeida*

Pedro Pita Barros**

Nuno Garoupa***

14 de Fevereiro de 2002

Sumário

2. O objectivo da medida em análise é uma maior protecção dos direitos dos particulares na sua relação com a Administração Pública.

3. A proposta da Comissão de Revisão do Código do Procedimento Administrativo sujeita a análise é  a revisão do regime de deferimento tácito previsto no Artº 108º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

4. Uma caracterização jurídica identifica o significado da valoração do silêncio da Administração e procede a uma análise detalhada das situações de deferimento tácito, previstas no nº3 do Artº 108º do CPA.

5. Uma caracterização económica preliminar do deferimento tácito identifica aspectos de eficiência e de redistribuição resultantes das opções de revisão das situações de deferimento tácito.

6. Quatro opções são propostas para análise: manter a situação actual; enumeração taxativa de deferimentos tácitos, identificando critérios para a definição das situações passíveis de deferimento tácito; enunciar uma enumeração exemplificativa de deferimentos tácitos e considerar o deferimento tácito como regra.

7. Uma análise preliminar dos benefícios e custos de cada opção é apresentada. Tentativamente, indica-se a opção de alargamento da enumeração taxativa de deferimentos tácitos, ponderados os critérios para essa enumeração, como possivelmente a mais eficiente.

8. Apresenta-se a metodologia de quantificação que permitirá testar a nossa análise e decidir qual das opções é melhor de um ponto de vista de análise de custo – benefício.

9. Termina-se com considerações gerais sobre estudos de avaliação legislativa, e uma referência ao funcionamento de equipas multidisciplinares, tendo em consideração a constituição da equipa que realizou o presente estudo.

Índice

Introdução

1. Objectivo

2. Proposta da Comissão de Revisão do CPA

3. Caracterização Jurídica

3.1. Valor do silêncio da Administração

3.2. Análise do nº 3 do Artº 108ºdo CPA

3.3.  Aplicação do artº 5º do Decreto-Lei 135/99, de 22 de Abril

4. Caracterização económica

4.1. Aspectos de Eficiência Económica

4.1.1. Informação perfeita

4.1.2. Informação imperfeita

4.1.3. Decisão e complexidade

4.1.4. Comportamento da Administração

4.2. Aspectos de Redistribuição

5. Opções

6. Benefícios e custos

6.1. Das opções consideradas

6.2. Condicionantes a considerar na Opção 2

7. Quantificação

7.1. Avaliação de impacto dos efeitos do nº3 do artº108ºdo CPA

7.2. Análise de jurisprudência

7.3. Recolha de outros dados

7.4. Avaliação de eficiência e complexidade

8. Medidas de acompanhamento

9. Considerações Finais

9.1. Considerações de ordem   geral

9.2. Considerações relativas ao estudo de avaliação legislativa do artº 108º do CPA

AVALIAÇÃO LEGISLATIVA DO CPA

DEFERIMENTO TÁCITO (artº 108º)

Introdução

A Comissão para a Simplificação Legislativa, proposta pelo Ministro da Reforma do Estado e da Administração Pública e aprovada em Conselho de Ministros pela Resolução nº 29/2001 (in DR, I Série B, de 9 de Março), no âmbito dos seus trabalhos, solicitou, em Dezembro de 2001, um estudo de avaliação do impacto da revisão do regime de deferimento tácito previsto no Código do Procedimento Administrativo.

À realização deste estudo presidiu um duplo objectivo: por um lado, demonstrar a possibilidade de realização de estudos de avaliação de impacto referentes a normas jurídicas de grande complexidade; por outro lado, concorrer, neste aspecto específico, para o processo de decisão da Comissão de Revisão do Código do Procedimento Administrativo, criada pelo Despacho nº 19163/2000 do Ministro da Reforma do Estado e da Administração Pública (in DR, II Série, nº 220, de 22 de Setembro de 2000).

Para a realização deste estudo, constituiu-se uma equipa multidisciplinar, cobrindo as disciplinas de Direito e Economia, e era intenção realizar todos os passos constantes de uma análise de impacto de normas.

Contudo, as restrições temporais entretanto surgidas, e exógenas à própria Comissão para a Simplificação Legislativa, levaram a que se discutam sobretudo os aspectos qualitativos, quer na sua vertente de análise jurídica quer na sua componente de análise económica. Enumeram-se ainda os elementos a constar de uma correcta análise de quantificação, a ser realizada em momento oportuno (e dentro de limites temporais mais adequados ao esforço de quantificação).

1. Objectivo

Maior protecção dos direitos dos particulares na sua relação com a Administração Pública.

2. Proposta da Comissão de Revisão do CPA

Revisão do regime de deferimento tácito previsto no Artº 108º do CPA.

3. Caracterização Jurídica

3.1. Valor do silêncio da Administração

A. Para uma melhor compreensão  dos art. 108º (deferimento tácito) e art. 109º (indeferimento tácito) do CPA aprovado pelo Decreto–Lei nº 442/91, 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto–Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro, importa, de forma muito breve, referir os antecedentes dos princípios consagrados nestas disposições.

A atribuição de um significado jurídico ao silêncio da Administração, na sua forma negativa ou positiva, tem fundamentos  e origens  diferentes. Nos casos em que o silêncio da Administração se traduz na ausência de uma decisão da Administração face a uma pretensão de um particular  «tem a sua matriz histórica no direito francês e encontra-se directamente relacionada com  o sistema de contencioso administrativo fundado na regra da decisão prévia»[1]. A questão da valoração negativa do silêncio da Administração coloca-se, hoje, em termos diferentes face à recente evolução do contencioso administrativo português, como adiante se refere.

Já a valoração positiva do silêncio da Administração surge essencialmente ligada ao direito do urbanismo como forma de dar satisfação a uma pretensão do particular, não permitindo assim que  o silêncio da Administração impeça os cidadãos de defenderem os seus interesses.

A regra, entre nós, até à entrada em vigor do CPA, era a de que perante o silêncio da Administração durante um período determinado, tal silêncio era considerado como indeferimento da petição do particular (indeferimento tácito).

Registavam-se já algumas excepções a esta regra, em que consequentemente o silêncio da administração era valorado de forma positiva. O Decreto–Lei nº 166/70, de 15 de Abril – que institui um novo regime de licenciamento municipal de obras particulares – pode considerar-se como o primeiro diploma a valorar, em termos genéricos, o silêncio da administração como deferimento da pretensão do particular (deferimento tácito). Este princípio tem desenvolvimentos em posterior legislação do urbanismo[2].

Com a aprovação do CPA a regra continua a ser a do indeferimento tácito, com as excepções previstas no nº 3 do artº 108º e em legislação especial, que consagram a regra do deferimento tácito. Neste contexto, há porém  que ter presente que ao consagrar-se o princípio da decisão no artº 9º do CPA estabelece-se um dever legal de decisão para a Administração.Com efeito, o objectivo do artº 9º do CPA «...é precisamente o de limitar e inibir o silêncio, a inércia  da Administração»[3]

Importa porém referir que a redacção do artº 108º tem suscitado controvérsia e que o próprio entendimento do artº 108º não é consensual na doutrina.

Assim, os próprios membros da Comissão redactora do CPA apontam as ambiguidades do articulado, face às alterações introduzidas pelo legislador às propostas apresentadas pela Comissão. O Professor João Caupers, um dos membros da Comissão, afirma[4] «...as alterações introduzidas pelo legislador modificaram substancialmente o sistema: o carácter taxativo da enumeração do nº 3 do artº 108º limitou drasticamente o âmbito de aplicação do sistema do deferimento tácito. [ .......] continua a existir, de facto, uma só regra, a do indeferimento tácito, e um reduzido número de excepções, às quais se aplica o deferimento tácito».

O Dr. João Martins Claro, igualmente membro da Comissão, assinala as dificuldades de interpretação do artº 108º [5] «Em relação ao deferimento tácito existe uma aparente contradição entre o nº 1 e o nº 3 do artº 108º do Código do Procedimento Administrativo. Optou-se por afirmar o princípio geral de que a prática dum acto administrativo que se traduza na aprovação ou autorização de um órgão administrativo considera-se concedido, salvo disposição em contrário. Afirmou-se o principio, mas restringiu-se a aplicação aos casos previstos no nº. 3. Continuará pois a vigorar a regra do indeferimento tácito».[6]

O Prof. Marcelo Rebelo de Sousa comenta igualmente a redacção do artº 108º do CPA considerando que [7] «Também aqui o legislador formal se encarregou de introduzir uma distorção de tomo, porque, antes do mais, dá a sensação, sistemática, de que a regra é a do deferimento tácito quando ela o não é. Em segundo lugar, dá a sensação de que o nº 1 do artigo 108º abarca uma série de situações, para depois termos a queda na realidade dramática no nº 3, do mesmo artigo 108º: afinal as situações de acto administrativo ou exercício de um direito por particular dependente de aprovação ou autorização do órgão administrativo que podem provocar a formação do chamado deferimento tácito são apenas as previstas no nº 3, listagem que, aliás, foi substancialmente cortada pelo legislador formal. [.......]. Não encontramos em matéria de deferimento e indeferimento tácito uma alteração substancial da realidade existente.»

Importa ainda referir a posição defendida pelo Dr. Mário Esteves de Oliveira, que não integrou a Comissão redactora do CPA, e que em anotações ao CPA[8] considera que o artº 108º suscita «importantíssimas questões», e que apesar disso, «o legislador do Decreto-Lei nº 6/96, manteve intocada a redacção do preceito da versão de 1991». Sustentando uma posição minoritária na doutrina e jurisprudência, mas que entende ser importante até para alcançar « ... a clarificação sintáctica e normativa dos nºs 1 e 3 do artº 108º ...», avança para a «...tese de consagração do deferimento tácito como figura geral nos casos subsumíveis no seu nº 1...» com a adopção de uma interpretação do nº 3 do artº 108º, que o leva a considerar que «...não se trata de uma disposição taxativa. Pois não há lá nenhum «apenas», um «unicamente », ou algo similar, com que as disposições taxativas vão, pelo menos na larguíssima maioria dos casos, caracterizadas (e não apenas adornadas)». Esta argumentação de Esteves de Oliveira decorre do facto de o autor considerar que não é aceitável que o legislador tenha vindo declarar «... no nº 1 do artº 108º o princípio do deferimento tácito, como figura geral, [......] instituindo, no nº 3 do mesmo artigo, um elenco (supostamente) taxativo de deferimentos tácitos».

No âmbito da já citada Comissão de Revisão do Código do Procedimento Administrativo foi pedido parecer a diversas entidades sobre algumas disposições do CPA que se entendem passíveis de alteração. Entre elas foi solicitada opinião quanto ao «alargamento das situações de deferimento tácito».

Em várias das respostas é salientada a incongruência entre os nº 1 e 3 do artº 108º e a necessidade da sua reformulação.

Refere-se a título exemplificativo, o parecer da Provedoria de Justiça de 29.03.2001, no qual se diz «A disciplina fixada no Código de Procedimento Administrativo, em matéria de deferimento tácito, não pode deixar de merecer alguns reparos, sobretudo, em razão da formulação infeliz da norma prevista no artº 108º.

Com efeito, no  nº 1 do citado preceito enuncia-se uma cláusula geral, de acordo com a qual, a falta de decisão, no prazo legal, sobre pedido de aprovação ou autorização deduzido por um particular, dá lugar à formação de um acto tácito de deferimento. Contudo, no nº 3 do mesmo preceito estabelece-se um elenco taxativo de situações em que o Código admite o deferimento tácito, sem prejuízo, é claro, das situações que sejam objecto de previsão em leis especiais. [.........].

Esta situação parece evidenciar uma deficiente técnica legislativa, porquanto a regra geral do nosso procedimento administrativo, em face de uma omissão de decisão, do órgão competente, no prazo legal, não é a da formação de um acto tácito de deferimento, como poderia levar a crer a leitura isolada do art. 108º, nº 1, mas afinal, a constante do art. 109º, nº 1, qual seja, a de o particular poder presumir indeferida a sua pretensão».

B. A atribuição à omissão administrativa de um valor jurídico negativo, dando assim ao particular  a possibilidade de interpor recurso de anulação do acto tácito de indeferimento, assume consideravelmente menos importância face à alteração introduzida pela revisão constitucional de 1997 ao nº 4 do artº 268º da Constituição, que veio  garantir  aos administrados «....a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos....».

Com efeito, com esta nova acção introduzida no contencioso administrativo, com regulamentação prevista  na nova lei  sobre  o Código de Processo nos Tribunais Administrativos- cuja publicação se aguarda para breve, dado que foi promulgada em 31 de Janeiro de 2002- os particulares para além do recurso de anulação do acto tácito, têm  uma nova via  para defesa dos seus interesses[9]

Nos termos do nº1 do artº 66º do Decreto nº195/VIII que aprovou o Código de Processo nos Tribunais Administrativos estatuí-se que : « A acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática , dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado». E no nº 4 do artº 51º do mesmo diploma prevê-se que « Se contra um acto de indeferimento for deduzido um pedido de estrita anulação, o tribunal convida o autor a substituir a petição, para o efeito de formular o adequado pedido de condenação à prática do acto devido..». Considera-se assim o novo meio processual como o mais adequado para dar satisfação à pretensão do interessado.

Uma das questões que se coloca com esta nova garantia dos particulares, é a de saber se a regra geral do indeferimento tácito face a uma omissão da Administração deixa de ter justificação. Isto é, dever-se-à caminhar no sentido de deixar de se atribuir um valor jurídico à omissão da Administração, dado que o particular pode intentar uma acção que obriga a Administração à prática de um acto administrativo? Neste sentido, sustenta o Prof. Barbosa de Melo [10] que a consagração na lei da acção para a prática de acto legalmente devido « ...deveria acarretar a revogação do instituto do indeferimento tácito e a consequente alteração ao Código do Procedimento Administrativo. A inércia da autoridade administrativa seria, em qualquer caso, tratada como uma omissão pura e simples.....» Estas são algumas das questões que se vão colocar à doutrina com mais acuidade a partir da entrada em vigor  da nova lei de processo.

3.2. Análise do n.º 3 do Artº 108º do CPA

Identificando os diversos casos de deferimento tácito previstos no nº 3 do artº 108º e a sua regulamentação à data de entrada em vigor do CPA concluí-se que a mesma disposição não é totalmente inovadora, porquanto num dos casos estatuídos verifica-se a confirmação de uma situação anterior de deferimento tácito, prevista em legislação especial.

Assim:

· Alvarás de loteamento – Nos termos do nº 5 do artº 50 do Decreto-Lei nº 400/84, de 31 de Dezembro previa-se que «A falta de emissão do alvará findo o prazo referido no nº2 sem acto expresso de recusa interpreta-se como indeferimento tácito  do pedido para efeitos de interposição de recurso contencioso»

· Autorizações de investimento estrangeiro – A situação era regulada, à data da entrada em vigor do CPA, nos termos do Decreto-Lei nº 197-D/86, de 28 de Julho, que definia um regime  de declaração prévia para as operações de investimento estrangeiro, salvo as que fossem objecto de contrato de investimento, que eram reguladas nos termos do Decreto Regulamentar nº 24/86, de 18 de Julho. Neste caso, o projecto de investimento estrangeiro era submetido a um processo de homologação e decisão final por despacho conjunto do ministro de tutela da entidade competente e dos ministros de tutela dos sectores envolvidos.  Actualmente,  os projectos de investimento estrangeiro estão  sujeitos a um registo a posteriori, nos termos do Decreto-Lei nº 321/95, de 28 de Novembro, com a excepção prevista no artº 12º referente aos «....projectos de investimento estrangeiro que pela sua natureza, forma ou condições de realização possam afectar a ordem, a segurança ou a saúde pública....» em relação aos quais se prevê a emissão de «...uma autorização prévia de investimento estrangeiro...». Os projectos de investimento estrangeiro de especial interesse para a economia nacional, e que sejam assim  objecto de contratos de investimento estrangeiro, continuam a ter  tratamento autónomo. São regulados nos termos do  Decreto Regulamentar nº 2/96, de 16 de Maio, no qual se prevê que os contratos são  submetidos a despacho do ministro de tutela do ICEP e dos ministros de tutela dos sectores envolvidos ou a resolução do Conselho de Ministros se estiver em causa a atribuição de benefícios fiscais. Entendemos que não se pode assim continuar a falar de «autorizações de investimento estrangeiro».

· Autorização para laboração contínua – Nos termos do nº 3 do artº 26º do Decreto-Lei nº 409/71, de 27 de Setembro, que regulamenta o regime jurídico da duração do trabalho, «A determinação das actividades industriais autorizadas a laborar continuamente será feita em despacho conjunto do Ministério da Cooperação e Previdência e dos Ministros interessados» Actualmente, nos termos da  alínea f), nº 2, do artº 4º do Decreto-Lei nº 102/2000, de 2 de Junho compete ao Inspector-geral do Trabalho «Conceder as autorizações legalmente exigíveis no âmbito das relações de trabalho».

· Autorização de trabalho por turnos – O trabalho por turnos não carece de autorização, nos termos do artº 27º do Decreto-Lei nº 409/71, de 27 de Setembro. É sim, nos termos do nº 4 do artº 26º do referido diploma necessária autorização expressa para « ...períodos de laboração com amplitude superior à dos limites definidos no nº 2 ...»

3.3. Aplicação do artº 5 do Decreto-Lei 135/99, de 22 de Abril

No âmbito da já referida Comissão de Revisão do Código do Procedimento Administrativo, foi enviada carta-circular aos diversos ministérios solicitando que, nos termos do artº 5º do Decreto-Lei nº 135/99, de 22 de Abril, procedessem à identificação dos «... casos de prática de actos administrativos ou do exercício de direitos pelos cidadãos que, dependendo de aprovação ou de autorização administrativa, possam, sem prejuízo do interesse público, ser objecto de deferimento tácito, através de consagração legal» e emitissem opinião sobre o interesse de estabelecer «...outro critério para a distinção dos casos de deferimento e indeferimento».

Foram recebidas onze respostas, verificando-se que não responderam cinco ministérios (Ministérios dos Negócios Estrangeiros, das Finanças, da Administração Interna, da Saúde e da Ciência e da Tecnologia). Da leitura das respostas obtidas constata-se que, maioritariamente, os diversos ministérios entendem que relativamente aos procedimentos administrativos específicos de cada departamento, não se considera conveniente o alargamento do deferimento tácito a novas situações[12]. A complexidade dos procedimentos, a necessidade de consulta a várias instituições e a falta de recursos humanos e técnicos são as razões invocadas para justificar tal entendimento.

Quanto ao interesse de definir um critério para estabelecer a fronteira entre as situações de deferimento e indeferimento tácito, apenas dois ministérios se pronunciaram (Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas e Ministério da Defesa), tendo emitido uma opinião negativa quanto à necessidade de  estabelecer um novo critério distintivo entre os casos de deferimento e indeferimento tácito.

Da análise dos documentos recebidos dos departamentos da Administração Central verifica-se ainda que  há vários procedimentos relativos a questões do âmbito do regime geral da função pública,  referidos por diversos serviços, em relação aos quais se considera que podem ser objecto de deferimento tácito, a saber: autorização para licença sem vencimento até 90 dias; autorização de dispensa de serviço ao abrigo do estatuto de trabalhador-estudante; autorização de recuperação do vencimento de exercício perdido, relativamente às faltas dadas por doença; autorização para o exercício de funções públicas por aposentados; pedido de licença para acompanhamento de cônjuge colocado no estrangeiro; pedidos de alteração ou acumulação de férias.

4. Caracterização económica

4.1. Aspectos de Eficiência Económica

Uma análise de eficiência económica do alargamento do princípio do deferimento tácito no procedimento administrativo coloca as seguintes questões:

Permitirá a substituição de indeferimento por deferimento tácito (ainda que parcial) obter os mesmos benefícios sociais, mas a um menor custo?

Permitirá a substituição de indeferimento por deferimento tácito (ainda que parcial) aumentar os benefícios sociais mantendo o custo actual?

Uma resposta positiva a estas questões equivale a dizer que o alargamento do deferimento tácito é uma medida economicamente eficiente. Uma resposta negativa tem o significado oposto, isto é, inverter a tendência de alargamento do deferimento tácito é uma medida economicamente eficiente.

O primeiro passo para responder a esta questão é perceber o que são os benefícios e os custos sociais envolvidos. Essencialmente, um acto administrativo envolve duas partes, sem prejuízo de poder haver interesses de terceiros que devem ser acautelados. De um lado, estará um particular que solicita à Administração uma resposta positiva a um determinado requerimento, que presumivelmente origina um benefício líquido positivo para o particular. Do outro lado, temos a Administração que perante um requerimento tem de avaliar o seu benefício social líquido.[13] Este benefício social será usualmente diferente do benefício particular e não é necessariamente positivo.

4.1.1. Informação perfeita

Num contexto de informação[14] perfeita, e portanto simétrica a decisão da Administração não ofereceria grandes dúvidas. Sempre que o benefício social líquido fosse positivo haveria uma decisão positiva (deferimento); sempre que o benefício social líquido fosse negativo haveria uma decisão negativa (indeferimento). Consequentemente, dados os custos inerentes a um requerimento, apenas aqueles que tem um valor social positivo seriam apresentados e automaticamente deferidos. Neste caso, devería-se ter o deferimento tácito como princípio geral.

4.1.2. Informação imperfeita

Contudo, na realidade, a decisão da Administração é tomada num contexto de informação imperfeita e tipicamente assimétrica. Geralmente, o particular tem mais e melhor informação do que a Administração. A informação disponibilizada pelo requerente será aquela que lhe é favorável. Para, além disso, dado que os benefícios e os custos do requerente geralmente diferem dos benefícios e custos numa óptica da sociedade, a Administração terá de procurar informação para além daquela que o requerente disponibiliza. Logo a decisão da Administração tem custos de decisão (essencialmente custos inerentes a gerar informação e a analisar a complexidade do requerimento que permita uma decisão adequada) pelo que a própria decisão deve ser tomada com informação imperfeita (a recolha e processamento de toda a informação passível de ser obtida poderá ter custos excessivos, não justificáveis do ponto de vista de tomada de decisão, para além da questão de se definir o que é “toda a informação”). Mas se uma decisão é tomada com informação imperfeita, a decisão da Administração pode ser socialmente errada: haverá requerimentos com benefício social líquido positivo que são indeferidos e haverá requerimentos com benefício social líquido negativo que são deferidos. Logo o alargamento ou não do principio do deferimento tácito tem consequências na eficiência dos actos administrativos.

Importa salientar que os dois tipos de erro, requerimentos com benefício social líquido positivo que são indeferidos e requerimentos com benefício social líquido negativo que são deferidos, não são equivalentes em termos de custos para a sociedade. Existem três razões para pensar que que o custo do segundo tipo de erro é tendencialmente superior ao custo do primeiro tipo erro.

A primeira razão é a irreversibilidade do erro: o segundo tipo de erro cria um direito adquirido que, não sendo ilegal, muito dificilmente poderá ser revogado enquanto o primeiro tipo de erro não cria nenhum direito.

A segunda razão relaciona-se com a contestabilidade do erro: em qualquer dos erros a sociedade é prejudicada, mas o requerente só é vítima no primeiro tipo de erro. Uma vez que a sociedade tem problemas de acção colectiva (“collective action”) para organizar-se, a probabilidade de um erro ser contestado é maior no primeiro tipo do que no segundo tipo. Por outras palavras, é mais provável que a Administração possa ser confrontada com o seu erro no primeiro e não no segundo caso.

A terceira razão prende-se com o sinal que a Administração dá à sociedade da qualidade do procedimento administrativo. Enquanto o primeiro tipo de erro pode ser enquadrado numa óptica de complexidade (que eventualmente pode ser minimizado com um alargamento do prazo de decisão) ou no limite confundido com algum laxismo, o segundo tipo de erro é mais facilmente interpretado como incapacidade de prosseguir o bem comum.[15]

Em conclusão, espera-se que indeferir requerimentos com benefício social líquido positivo seja menos problemático que deferir requerimentos com benefício social líquido negativo.

Um segundo problema causado pela assimetria de informação resulta de uma delegação de decisões.  A Administração, enquanto representante da sociedade, delega num seu agente (o decisor dentro da organização administrativa) uma decisão que dará lugar a um acto administrativo. Uma vez que esse agente também tem mais e melhor informação no que concerne ao requerimento em causa do que a própria Administração, na sua decisão poderá dar mais peso ao seu benefício líquido do que ao benefício social líquido. Por outras palavras, o benefício líquido de quem defere ou indefere um requerimento não é necessariamente o benefício social líquido. Esta diferença só é importante quando a informação é assimétrica, se a informação for simétrica a Administração poderá penalizar os seus agentes quando as suas decisões não maximizam o benefício líquido social.

Uma “conduta oportunista”[16] por parte dos agentes da Administração leva a que o requerente e o agente da Administração possam chegar a um acordo lesivo dos interesses da própria Administração e, portanto, da sociedade. A existência de recurso contencioso e garantias em geral limita a extensão deste problema. Contudo, vale a pena referir que num sistema em que este tipo de acordos lesivos da Administração seja usual esperamos que haja mais recursos de terceiros ou de outros órgãos da Administração, e menos recursos dos requerentes.

Da negociação entre o requerente e o agente da Administração sairá uma solução em termos de deferimento ou indeferimento que é óptima para os dois, mas não em geral para a sociedade. A solução é determinada pelo benefício líquido das duas partes. Se este é positivo então haverá deferimento enquanto se for negativo ocorrerá indeferimento. Seria assim de esperar que em termos de eficiência económica fosse absolutamente irrelevante a forma específica do acto tácito consagrado na lei. Porém a forma que toma o acto tácito pode melhorar ou piorar a posição relativa das partes na negociação levando a diferentes distribuições dos benefícios.

Em resumo, a existência de informação assimétrica implica custos de decisão bem como erros de decisão, e comportamento oportunista dos agentes da Administração.

A eficiência do deferimento tácito depende fundamentalmente de como os diferentes actos tácitos determinam os custos de decisão e do erro, bem como o respectivo impacto na conduta oportunista dos agentes da Administração.

4.1.3. Decisão e complexidade

Por uma questão de método, suponha-se na discussão da presente subsecção que não há problemas de conduta oportunista por parte dos agentes da Administração. Nesse contexto, a incapacidade de dar resposta em tempo adequado será devida à complexidade do requerimento.  O alargamento do deferimento tácito levaria a um aumento de respostas positivas de forma que mais requerimentos com benefício social líquido positivo e negativo seriam aprovados. Podemos identificar consequências a três níveis:

a) No procedimento administrativo. Mais requerimentos serão em principio deferidos, pelo que mais requerimentos com benefício social líquido negativo serão deferidos correspondendo a um aumento do tipo de erro que tem tendencialmente mais custos sociais.  Consequentemente, a Administração poderá ser tentada a indeferir em tempo útil os requerimentos sobre os quais tenha dúvidas, mas não possa decidir dentro do prazo da lei dada a complexidade da questão.

Espera-se, pois, um aumento de indeferimentos expressos e uma diminuição de deferimentos expressos antes do limite do prazo legal. Globalmente, haverá presumivelmente mais deferimentos (mais tácitos e menos expressos) e menos indeferimentos (mais expressos e menos tácitos). A decisão administrativa terá assim características bastante distintas em termos de distribuição de probabilidades.

b) No contencioso. Haveria menos recursos dos requerentes (porque há mais deferimentos), mas mais recursos de terceiros (porque há menos indeferimentos) para além de ser antecipável um acréscimo de revogações da Administração. Note-se que haveria uma alteração muito importante do tipo de recursos. Uma vez que mais requerimentos com benefício social líquido negativo são deferidos, haverá mais casos em que o lesado não é o requerente. Quando o indeferimento tácito é o principio que prevalece, haverá mais requerimentos com benefício social líquido positivo indeferidos, de forma que os lesados podem ser simultaneamente o requerente e a sociedade.

Por outras palavras, quando impera o indeferimento tácito, é de esperar recurso contencioso por parte do requerente e em alguns casos foram lesados os interesses do requerente e da sociedade em geral. Quando se estende o principio do deferimento tácito, é de esperar uma menor incidência de recurso contencioso por parte do requerente, e mais casos de interesses sociais lesados.

Esta análise obrigará a uma alteração importante da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo uma vez que as características gerais do recurso contencioso serão significativamente diferentes. Num sistema de deferimento tácito, é de esperar que os recursos que chegam aos tribunais administrativos sejam mais provavelmente referentes a requerimentos com benefício social negativo do que anteriormente ocorria.

c) No requerimento. Uma vez que haverá mais deferimentos e menos indeferimentos globalmente, prevê-se que ocorra um aumento no número de requerimentos. De facto, requerentes com um benefício líquido pequeno, anteriormente dissuadidos, estarão agora dispostos a dar inicio ao procedimento administrativo. Uma consequência directa será o aumento dos custos do procedimento administrativo (uma vez que haverá mais requerimentos a processar).  

Em conclusão, e ignorando por agora a conduta oportunista dos agentes da Administração, o alargamento do principio do deferimento frente ao indeferimento tácito levaria a

a)     mais requerimentos,

b)     mais custos do procedimento administrativo,

c)      mais requerimentos com benefício social líquido negativo deferidos e menos requerimentos com benefício social líquido positivo indeferidos,

d)     mais deferimentos tácitos e menos deferimentos expressos,

e)     mais indeferimentos expressos e menos indeferimentos tácitos,

f)       mais revogações por parte da Administração,

g)     uma alteração das características dos requerimentos sujeitos a recurso contencioso.

4.1.4. Comportamento da Administração

Vejamos agora os efeitos em termos de conduta oportunista da Administração. A prevalência do indeferimento tácito exige da parte do agente da Administração uma atitude activa uma vez que tinha de deferir expressamente. Quando prevalece o deferimento tácito basta uma atitude passiva por parte do agente da Administração.

a) Negligência da Administração. Se a conduta oportunista toma a forma de um comportamento de pouco esforço ou incompetente, não será difícil prever que a prevalência do deferimento tácito não melhorará este comportamento. Não há qualquer incentivo a alterar o comportamento de realização de pouco esforço, bem pelo contrário, uma vez que se prevê menos recursos e consequentemente uma menor probabilidade de um agente ser exposto como incompetente. Ou seja, a observar-se um efeito, este será no sentido de uma menor produtividade com uma situação de deferimento tácito do que com indeferimento tácito.

b) Poder da Burocracia. Se a conduta oportunista toma a forma de maximizar a influência e o poder da burocracia na escolha pública, a prevalência do deferimento tácito tem um efeito negativo nos interesses dos agentes da Administração. Os requerimentos deferidos já não são os que os agentes querem expressamente deferir, mas todos aqueles que não foram expressamente indeferidos. Deferir passou a ser uma actividade passiva e não activa. De certa forma o poder de influência dos agentes vê-se diminuído. Não surpreende pois que os vários ministérios apresentem fortes objecções ao alargamento do deferimento tácito.

c) Corrupção. Se a conduta oportunista toma a forma de corrupção, a comissão a pagar ao elemento da Administração deverá diminuir uma vez que ao agente se pede um comportamento passivo e não activo, ainda que a possibilidade de indeferimento expresso garante ao agente da Administração uma certa capacidade negocial. Contudo existe uma alteração importante da posição negocial. No indeferimento tácito, ao agente pede-se um deferimento expresso tendo este o indeferimento tácito como ameaça negocial. No deferimento tácito, ao agente pede-se um deferimento tácito tendo este o indeferimento expresso como ameaça negocial. Tendo em conta que um acto expresso tem custos superiores a um acto tácito para o agente da Administração uma vez que a sua visibilidade e responsabilização são  maiores no primeiro e menores no segundo, o agente estava em melhores condições para solicitar uma comissão mais elevada no primeiro caso.

Em termos de corrupção, se por um lado o benefício para o agente (em termos de comissão) tem tendência a diminuir, também o custo para o agente diminuirá, uma vez que como já se disse um acto tácito tem custos inferiores a um acto expresso. Ou seja, o agente da Administração estará disposto a aceitar uma comissão menor para tomar o comportamento favorável à pretensão do requerente. A consequência imediata destas duas observações é que em termos de quantidade de corrupção, o resultado é ambíguo.

Em conclusão, é de prever uma oposição por parte dos agentes da Administração ao alargamento do deferimento tácito. Tal aumentará os custos da sua introdução,  sem resolver os problemas da falta de produtividade e de incompetência administrativa, bem pelo contrário. Não fica pois claro que o alargamento do deferimento tácito seja uma medida eficiente, em termos de eficiência das instituições, sendo que o resultado dependerá fundamentalmente de uma avaliação empírica.

4.2. Aspectos de Redistribuição

Sendo polémica uma avaliação da eficiência do alargamento do deferimento tácito, existe adicionalmente uma questão distributiva. Prevendo-se um aumento de deferimentos e uma diminuição de indeferimentos, saem beneficiados os requerentes. Esta tem sido a questão abordada por vários juristas.[17]  Parece consensual que o sistema de deferimento tácito daria uma vantagem ao particular frente à Administração.

A questão que divide os juristas parece ser até que ponto essa vantagem é válida. Se na verdade a incapacidade de decidir em tempo útil se deve à incompetência ou negligência da Administração, o deferimento tácito parece adequado. Mas se incapacidade de decidir em tempo útil se deve à complexidade da decisão, o indeferimento tácito parece mais indicado.

O argumento redistributivo só tem sentido se houver um comportamento oportunista da Administração, isto é, se a Administração não procura maximizar o bem-estar social. Caso contrário, estamos perante indeferimentos tácitos por incapacidade de decidir em tempo útil dada a complexidade do requerimento. Aí faz mais sentido ponderar alargamento de prazos de decisão, e não substituir o indeferimento pelo deferimento tácito. Contudo, o alargamento de prazos de decisão também acarreta custos para os agentes económicos a aguardar decisão, e não garantem necessariamente uma melhor utilização de recursos.

Regressamos, pois ao comportamento oportunista da Administração. O argumento redistributivo é sem dúvida poderoso uma vez que os particulares sentem-se vitimas da falta de eficiência (no sentido de pouca produtividade), da negligência ou da incompetência da Administração. Contudo já vimos que o deferimento tácito não só não alterará essa falta de eficiência ou negligência, como aumenta o número de requerimentos com benefício social líquido negativo deferidos. Isto é, não é claro que a redistribuição não seja feita de forma a prejudicar a sociedade em geral para beneficiar os particulares. O deferimento tácito é um instrumento indirecto, por isso pobre e até contraproducente para corrigir a negligência da Administração.

Existem outros instrumentos de política mais adequados para controlar e atenuar o comportamento oportunista da Administração. A utilização do deferimento tácito como factor disciplinador da Administração é economicamente errado. Para uma dada “falha de governo”[18], a medida correctora deve ser aquela que directamente internaliza ou atenua essa falha, e não uma medida indirecta.

O acto tácito existe porque a decisão da Administração deve ser tomada com informação imperfeita. Por outras palavras, a racionalidade económica do acto tácito é garantir que a Administração não gasta demasiados recursos na procura de informação para a tomada de decisão. Como já foi referido o benefício marginal de uma decisão com muita informação disponível (menor probabilidade de erro) é usualmente inferior ao custo marginal (custo de procurar, classificar e processar toda a informação disponível bem como o custo de oportunidade). Ora, este problema não está directamente relacionado com a negligência da Administração. Isto é, não é determinado pelos custos de agência (pela facto do objectivo da Administração não ser necessariamente o objectivo dos agentes dessa mesma Administração). O acto tácito nasce como uma forma de resolver os limites inerentes à própria capacidade de tratar a informação. Assim não é economicamente adequado corrigir uma “falha de governo” ou atenuar custos de agência com um instrumento que existe para resolver um problema de decisão óptima com informação imperfeita.

Em conclusão, o alargamento do deferimento tácito não resolve o problema da negligência da Administração nem atenua os custos de agência. Limita-se a redistribui-los: diminui a sua incidência sobre os particulares e dissemina esses custos pela sociedade em geral. Mas, de forma mais grave, altera substancialmente o interesse na procura de informação para a decisão óptima por parte dos decisores dentro da organização administrativa.

5. Opções

Opção 1 – Manter o princípio de que no silêncio da administração, a regra é a do indeferimento tácito, com a excepção da enumeração taxativa das situações expressas nº 3 do Art. 108º.

[comentário: esta opção pode ainda ser vista como comportando duas escolhas: a) manter a redacção actual; b) manter a enumeração taxativa de deferimentos tácitos no nº3 do artº 108º, reformulando a redacção do nº1, para eliminar a contradição existente entre os números 1 e 3 desta disposição.  A escolha entre a) e b) não é uma opção de princípio.]

Opção 2 – Manter o princípio de que no silêncio da administração, a regra é a do indeferimento tácito, com a enumeração taxativa de situações, identificadas por critério que permita estabelecer a fronteira entre as situações de indeferimento e deferimento tácito.

[comentário: também aqui se coloca o problema da reformulação da redacção do nº1, para eliminar a contradição existente entre os números 1 e 3 desta disposição. ]

Opção 3 – Manter a redacção do nº 1 do artº 108º e enunciar uma enumeração exemplificativa de deferimentos tácitos no nº3 do artº108º.

Opção 4 – Deferimento tácito constituir a regra, sendo o indeferimento tácito a excepção, expressa em enumeração taxativa de situações.

Em todas as opções (com excepção da opção 4):

Sendo estes aspectos de actualização da redacção do CPA, e não de princípio, entende-se que não deve ser colocado ao nível das restantes opções, pois são também aplicáveis na situação de manutenção do status quo.

6. Benefícios e custos

6.1. Das opções consideradas

As considerações apontadas indicam que os benefícios privados, entendidos como benefícios para os particulares requerentes, são crescentes de opção para opção. Isto é, a opção 2 tem benefícios privados superiores à opção 1, a opção 3 à opção 2, etc…

Contudo, a essa ordenação dos benefícios privados não corresponderá igual ordenação de benefícios sociais, uma vez que parte substancial dos benefícios privados são meras transferências entre elementos da sociedade, sem acrescentar valor, por um lado, e por outro lado, há efeitos potencialmente negativos para terceiras partes (o que significaria um resultado social negativo).

Nem todas as situações de transferência de direitos ou satisfação de requerimentos de cidadãos à Administração correspondem a uma criação líquida de valor para a sociedade, embora estejam associadas a um benefício privado acrescido, pois de outra forma não surgiriam as solicitações à Administração.

Actualmente, com a "barreira natural" exercida pelo indeferimento tácito, as pequenas transferências de valor a favor de particulares acabam por não surgir em forma de requerimento à Administração. Diminuindo essas barreiras de opção para opção, surgirão requerimentos adicionais e tipicamente de mais baixo valor social (embora não necessariamente negativo).

Em termos dos custos associados com cada opção, estes vão sendo sucessivamente crescentes da opção 1 à opção 3, sendo nossa conjectura que diminuirão da opção 3 para a opção 4. Uma vez mais, esta ordenação meramente qualitativa das posições das várias opções carece de uma adequada quantificação.

Os elevados custos que se atribuem à opção 3 resultam da "confusão" que uma enumeração exemplificativa criará, dada a incerteza que gera.

Os custos de aplicação das diversas opções têm também que contemplar as possíveis (e prováveis) resistências da Administração às alterações decorrentes de cada uma delas. Neste sentido, conjectura-se que os custos associados com vencer a resistência que será colocada à opção 4, tomar como regra geral o deferimento tácito, são suficientemente elevados para, aliados aos custos decrescentes, tornarem esta opção de valor social (benefício – custo) inferior às opções 1 e 2.

Em conclusão, admitindo que existe alguma capacidade política e técnica para vencer resistências da Administração que não sejam muito profundas, o alargamento das situações que beneficiam de deferimento tácito, mediante sua enumeração taxativa, surge como a opção com maior valor benefício – custo.

6.2. Condicionantes a considerar na Opção 2

Dentro da opção 2, apontada como tendo o maior valor benefício - custos, colocam-se ainda questões técnicas adicionais. Em concreto, saber que tipo de situações são susceptíveis de serem enumeradas como podendo levar à formação de um acto tácito positivo.

Esta questão está também presente nas preocupações da Comissão de Revisão do Código do Procedimento Administrativo "Os casos de deferimento tácito a consagrar devem atender às seguintes preocupações:

1.  não há deferimento, a não ser quando exista vinculação ao sentido da decisão;

2.  não existe valor jurídico para a omissão quando existam contra-interessados ou quando as decisões vierem a consubstanciar actos administrativos nulos"

A. A primeira distinção importante, em termos de custos e benefícios gerados, está no facto de a limitação da formação do acto tácito positivo aos casos em que exista um sentido da decisão enunciado pelo legislador vir restringir as alternativas de decisão do agente da Administração.

A existência dessa restrição reduz a incerteza sobre os efeitos do acto tácito. Para além desse efeito, passam, presumivelmente, a existir mais casos em que seria socialmente vantajoso diferir o requerimento do cidadão, mas tal não acontece. Contudo, reduzem-se os casos em que decisões com valor social negativo seriam aprovadas (por acto tácito positivo).

Tal como exposto nas secções anteriores, também na definição das situações a incluir na enumeração taxativa se torna necessário realizar um balanço entre os dois tipos de erro.

Não havendo informação quantitativa sobre a magnitude provável destes dois efeitos, uma avaliação qualitativa possível baseia-se nos custos de reversibilidade da decisão Em geral, será de evitar situações que originem elevados custos de reverter decisões com valor social negativo.

Não é possível definir uma regra aplicável a todas as circunstâncias. Encontram-se certamente casos em que os custos de inverter decisões formadas por acto tácito positivo são muito elevadas, o que aconselha à sua exclusão da enumeração taxativa (excepto, eventualmente, se existir vinculação ao sentido da decisão). Não é de excluir que ocorram situações em que mesmo sem haver vinculação ao sentido da decisão, a formação de um acto tácito negativo tem maiores custos de reversibilidade que um acto tácito positivo.

Em geral, do ponto de vista da Administração, a irreversibilidade de actos tácitos positivos é mais importante, devido à presença de efeitos negativos mais pronunciados, que a de actos tácitos negativos. Porém, de um ponto de vista social, a avaliação dos custos de irreversibilidade não se esgota na Administração, tendo que ser igualmente contabilizados os restantes membros da sociedade.

Em conclusão, a escolha da opção 2 obriga também a uma cuidadosa análise custo - benefício de cada situação incluída na enumeração taxativa das circunstâncias que podem dar origem à formação de um acto tácito positivo. A existência de vinculação ao sentido da decisão tem já implícita uma avaliação social dos efeitos, pelo que a formação de acto tácito positivo nessas condições é menos susceptível de gerar decisões com valor social negativo e com elevado grau de irreversibilidade. Não havendo vinculação ao sentido da decisão, torna-se necessário, caso a caso, uma avaliação custo - benefício específica.

B. O segundo elemento a ter em consideração é a existência de efeitos externos à relação requerente - Administração. Por efeitos externos entende-se a existência de consequências com valor económico não negligenciável sobre terceiros, cidadãos ou entidades. Particularmente relevantes são as situações em que esses efeitos externos são negativos e potencialmente de magnitude significativa. Se forem positivos, reforçam a avaliação privada do requerente, em termos de efeitos globais, o que significa que uma decisão positiva do ponto de vista do requerente é também uma decisão positiva para os restantes membros da sociedade. Porém, com efeitos externos negativos, a avaliação privada do requerente poderá ser mais do compensada por esses efeitos. Ou seja, um acto tácito positivo em resposta a um requerimento de um cidadão poderá resultar facilmente num ganho privado do requerente positivo (caso contrário, o requerimento não existiria) e um ganho social negativo, uma vez contabilizados os efeitos externos.

Atribuindo-se maior relevância a evitar decisões de deferimento com efeitos externos negativos do que situações de indeferimento com efeitos externos positivos, não contemplar na enumeração de circunstâncias abrangidas pelo acto tácito positivo as situações que envolvem, potencialmente, efeitos externos negativos de magnitude assinalável maximizará o bem-estar social, em termos esperados.

Em conclusão, devem-se evitar na definição de situações em que se pode formar acto tácito positivo as circunstâncias onde sejam previsíveis efeitos externos negativos consideráveis.

7. Quantificação

O tempo disponível para a realização deste estudo de impacto não permite concretizar uma análise quantitativa completa. Optou-se, por esse motivo, por realizar uma descrição pormenorizada da informação que idealmente deveria ser recolhida, bem como do seu tratamento.

A quantificação deverá identificar, tanto quanto possível, que factores  motivam diferenças entre organismos no funcionamento do actual sistema de actos tácitos. Essa identificação permitirá antecipar melhor os efeitos das várias opções em consideração. Qualquer das opções implica uma ponderação atenta dos efeitos que a mesma irá produzir junto dos particulares e da Administração.

7.1. Avaliação de impacto dos efeitos do nº 3 do artº 108º do CPA

Um estudo de impacto de novas soluções deverá ser antecedido de uma avaliação dos efeitos efectivamente produzidos por força do  artº 108º do CPA. Com efeito, a revisão de um dispositivo legal em vigor, deve ser antecedida de uma avaliação dos efeitos reais do mesmo, porquanto tal procedimento fornece informações da maior utilidade para a reformulação da disposição.

Para melhor clarificar a necessidade de uma avaliação retrospectiva (ex-post) dos efeitos produzidos pelo artº 108º, atentemos, nos efeitos perversos que podem decorrer da adopção do princípio do deferimento tácito, ainda que este seja considerado a melhor salvaguarda dos interesses dos cidadãos. Assim, refere o Professor João Caupers [19] « ... o sistema de deferimento tácito pode gerar perversões, como a tendência dos orgãos administrativos para indeferirem tudo, mesmo com deficiente fundamentação, a fim de impedirem a formação do acto tácito positivo...». Por outro lado, é «voz corrente», mas que obviamente carece de ser validada, que a Administração recorre ao mecanismo da suspensão (previsto no nº 4 do artº 108º) solicitando variadíssimos documentos aos particulares (considerando-se assim que o procedimento é suspenso por motivo imputável ao particular), para impedir a formação do acto tácito positivo.

Na situação aduzida importa igualmente avaliar se a atitude da Administração de impedir a formação do acto tácito positivo – com indeferimentos não fundamentados ou a suspensão de um procedimento -  decorre da complexidade dos procedimentos, da organização  dos serviços ou de  carência de pessoal técnico habilitado que dê uma resposta em tempo útil.

Na recolha de informação para a avaliação dos efeitos produzidos pelo artº 108º do CPA há vários aspectos a ter em consideração:

a. Definir o período de tempo a considerar – a informação estatística a utilizar deve incluir os  anos de 1986 a 2000.

A importância do período temporal  definido advêm da necessidade de considerar a realidade antes e depois da aplicação do artº 108º, mantendo algum equilíbrio entre as informações referentes aos períodos anterior e posterior à entrada em vigor do artº 108º. Por exemplo, tomar o ano de 1991 em diante (até 2001, por hipótese), significa que se tem um ano de realidade antes da aplicação do artº 108ºe nove anos de dados para a realidade com a aplicação deste artigo. Estatisticamente, não se torna fácil vir a identificar alterações que possam ser claramente resultantes do artº 108º. A inclusão de mais informação referente à realidade anterior à entrada em vigor do CPA torna-se, por isso, crucial para uma correcta análise de quantificação.

Não ignoramos que o alargamento da recolha de dados para períodos anteriores à vigência da lei está eivado de dificuldades,  que certamente aumentam com o decurso do tempo. Tal, porém, não deve ser impeditivo de esforços no sentido de as ultrapassar as dificuldades apontadas.

b. Seleccionar os procedimentos e serviços - propomos que sejam seleccionados os  seguintes procedimentos[20] e  serviços:

· Licenciamento de obras particulares - Câmaras Municipais da Grande Lisboa e Grande Porto e as correspondentes às restantes capitais de distrito

· Alvarás de loteamento - Câmaras Municipais da Grande Lisboa e Grande Porto e as correspondentes às restantes capitais de distrito.

· Acumulação de funções públicas e privadas - todos os Ministérios e as Câmaras Municipais referidas.

· Autorização para licença sem vencimento até 90 dias - todos os Ministérios e as Câmaras Municipais referidas.

Na identificação do efeito associado com a aplicação do artº 108º torna-se necessário comparar a evolução observada com o que teria ocorrido caso não tivesse existido o artº 108º. Este é um exercício naturalmente difícil de realizar, e exige mais do que a mera comparação da realidade antes e depois da aplicação do artº 108º. É fundamental contemplar o potencial papel de factores específicos a cada tipo de procedimento que para o mesmo período temporal fosse susceptível de provocar alterações observadas, bem como considerar factores genéricos comuns a todos os tipos de procedimento que gerem, também eles, alterações na realidade observada. Por este motivo, para identificar claramente o que das variações observadas se pode imputar ao artº 108º, é fundamental incluir na análise um  procedimento caracterizado por deferimento tácito, mesmo antes da entrada em vigor do artº 108º(licenciamento de obras particulares), bem como um outro procedimento onde se tenha mantido sem alteração a regra de indeferimento tácito (autorização para licença sem vencimento até 90 dias).

c. Determinar para cada procedimento por ano e para o período de referência definido :

–       número de requerimentos registados;

–       número de requerimentos autorizados/aprovados por deferimento tácito ou  número de requerimentos indeferidos tacitamente, conforme aplicável ao procedimento;

–       número de decisões que foram objecto de reclamação e recurso - distinguindo actos expressos de indeferimento ou deferimento e actos  tácitos;

–       número de recursos contenciosos (com percentagem de decisões que confirmam a decisão inicial);

–       número de  actos tácitos de deferimento que foram posteriormente revogados;

–       número de procedimentos suspensos por motivo imputável ao particular (nos termos no nº 4 do artº 108º);

–       número de pessoas  efectivas, em equivalente de tempo integral, afectas ao serviço.

7.2. Análise de jurisprudência

A jurisprudência dos tribunais administrativos é, no âmbito deste projecto, a que nos deverá ocupar num estudo aprofundado das decisões judiciais. Para além da análise dos acordãos do STA – secção de contencioso administrativo -, importa considerar a jurisprudência do Tribunal  Central Administrativo (TCA) – secção de contencioso administrativo - e a dos Tribunais Administrativos de Círculo (TAC). 

Com efeito, a análise das decisões dos TAC é particularmente importante para uma observação quanto às entidades recorridas. Atente-se nas considerações formuladas em estudo recente sobre a Justiça Administrativa em que se afirma[21]« A análise do tipo de entidades recorridas depende do tribunal em causa, dado o regime de legitimidade legalmente estabelecido. No entanto, os TAC, pela sua competência alargada para apreciarem os actos administrativos, são a referência mais fiável para abordar este tema...». Referindo-se de seguida «Daí resulta que a esse nível são naturalmente os municípios as entidades cujos órgãos mais são convocados pela função dos tribunais administrativos».

Por outro lado, o estudo das decisões do TCA têm igualmente interesse no âmbito do presente trabalho porquanto[22]«..o TCA acaba por resultar num tribunal tendencionalmente especializado, por conhecer a maioria das questões da função pública, as quais, simultaneamente representam o volume fundamental do movimento processual nesse tribunal».

Assim, em fase posterior deste estudo de avaliação, importa:

a)   Delimitar o período temporal a considerar

Há que ter presente que tendo o TCA entrado em funcionamento apenas em 1997, será necessário estabelecer períodos de observação diferentes para este tribunal e para os demais.

b)   Proceder à selecção das fontes de  informação

As bases de dados do STA e do TCA serão as fontes fundamentais para proceder à análise da jurisprudência destes tribunais, as quais deverão, sempre que tal se revele necessário, ser completadas com a consulta de outros elementos. Os TAC não têm disponíveis bases de dados, pelo que a pesquisa será mais morosa e obriga a uma consulta directa dos processos. Em qualquer dos casos, deverão ser consultados os livros de porta dos tribunais, livros de registos, que[23] «...são um instrumento imprescindível de qualquer investigação sobre a justiça, especialmente para apuramento dos seus utentes, bem como das autoridades cujos actos mais contestados são».

c)    Avaliar em relação aos casos de deferimento tácito previstos nas alíneas a), b), c), e) e  g) do  nº 3 do artº 108º do CPA[24]:

- Se houve um aumento ou diminuição de litigiosidade, após a entrada em  vigor do CPA;

- Quais as causas principais de litigiosidade;

- Quais as entidades recorridas com mais frequência.

7.3. Recolha de outros dados

[comentário: é desejável que este inquérito seja realizado por empresa especializada, dadas as dificuldades inerentes a um inquério deste tipo]

b. Realizar um inquérito junto de todas as Câmaras Municipais solicitando que identifiquem, ao abrigo do artº 5º, do Decreto-Lei nº 135/99, de 22 de Abril, «...os  casos de prática de actos administrativos ou de exercício de direitos pelos cidadãos que, dependendo de aprovação ou de autorização administrativa, possam, sem prejuízo do interesse público, ser objecto de deferimento tácito», bem como se pronunciem sobre o interesse de estabelecer «....outro critério para a distinção dos casos de deferimento e indeferimento».

 c. Inquirir junto da Direcção - Geral da Administração Pública  a sua posição    quanto ao alargamento das situações de deferimento tácito a procedimentos referentes ao regime de pessoal da Administração Pública, conforme sugerido  por diversos serviços da Administração Central, a saber: autorização para licença sem vencimento até 90 dias; autorização de dispensa de serviço ao abrigo do estatuto de trabalhador-estudante; autorização de recuperação do vencimento de exercício perdido, relativamente às faltas dadas por doença; autorização para o exercício de funções públicas por aposentados; pedido de licença para acompanhamento de cônjuge colocado no estrangeiro; pedidos de alteração ou acumulação de férias.

7.4. Avaliação de eficiência e complexidade

A informação necessária para conduzir esta componente da avaliação é essencialmente a mesma que foi definida nos números anteriores. O tratamento estatístico e os objectivos desse tratamento é que serão diferentes.

Vários efeitos importantes têm uma contrapartida em termos de resultado observável. A falta de recursos, nomeadamente, humanos, poderá ser uma motivação para uma maior utilização dos mecanismos de deferimento e/ou indeferimento tácito, consoante as situações. Ou seja, a percentagem de decisões explícitas e comunicadas aos interessados, tudo o resto constante, deverá ser menor nos organismos e/ou serviços com uma maior escassez de recursos humanos (medida, por exemplo, pela rácio requerimentos por trabalhador). Este efeito, se existir, é válido quer para a regra geral de indeferimento tácito quer para as excepções de deferimento tácito. Para além do aspecto de escassez de recursos poderão existir igualmente situações de ineficiência, no sentido em que com os mesmos recursos determinados organismos recorrem mais sistematicamente à decisão tácita[25](para uma mesma complexidade e volume de requerimentos). A detecção desses aspectos de ineficiência é realizável com recurso às técnicas estatísticas apropriadas, desde que a informação necessária esteja disponível.

Igualmente complexa e delicada é a análise de problemas de comportamento oportunista por parte dos agentes da Administração. Neste campo, encontrar evidência directa é, presumivelmente, bastante difícil, além de ir para além do âmbito de um trabalho de impacto de normas. Contudo, é possível tentar identificar evidência indirecta. Será de esperar um maior nível de comportamento oportunista se houver uma transferência de direitos com maior valor, e será mais provável que tal ocorra sempre que a transferência for passível de ser originada por decisão tácita do que por intervenção activa do decisor. Significa este argumento que no caso de requerimentos que envolvem uma transferência, significativa, em termos de valor económico, garantida por decisão tácita, então nos organismos/serviços com maior comportamento oportunista deverá observar-se uma menor intensidade de utilização, por parte do decisor, do mecanismo de decisão expressa. Este efeito é provavelmente mais importante quando há transferência física de recursos da administração pública. Por exemplo, o pagamento de uma pensão envolve uma transferência física de recursos da administração para o requerente, mas uma autorização de construção não, embora em ambos os casos esteja presente uma transferência de direitos com valor económico a favor do requerente.

A identificação do que corresponde a uma “intensidade excessiva” de recurso à decisão tácita, tendo em conta de forma apropriada a existência de outros motivos, pode ser concretizada com recurso a técnicas estatísticas apropriadas.

8. Medidas de acompanhamento

É desejável a determinação de medidas de acompanhamento, para verificar se a execução e resultados das opções tomadas se adequam, na realidade, aos objectivos pretendidos.  A nova legislação deverá ter um dispositivo prevendo a sua avaliação. Esse dispositivo deverá contemplar a recolha e análise das peças de  informação referidas na secção 7. Tal permitirá quantificar alterações de comportamento, da Administração e dos cidadãos, induzidas pelas eventuais modificações do Artº 108º do CPA.

9. Considerações Finais

9.1. Considerações de ordem geral

Não existindo ainda, entre nós, uma cultura de análise de impacto de actos  normativos (ex-ante  ou ex-post),  a realização de estudos de avaliação, com continuidade  e «obrigatoriedade» em relação a projectos legislativos com significativo impacto do ponto de vista político, social e económico, obriga:

a) Ao empenhamento político ao mais alto nível, quanto à necessidade de desenvolver/efectuar estudos de avaliação legislativa;

b) a uma alteração do artº 31 do Regimento do Conselho de Ministros, no sentido de incluir no elenco dos documentos que devem acompanhar os projectos legislativos levados a apreciação do Conselho de Ministros, um  estudo do impacto social, económico e financeiro dos projectos legislativos;

c) ao desenvolvimento de técnicas e conhecimentos visando a adopção de uma metodologia científica para a elaboração dos estudos de avaliação legislativa, com a necessária preparação de especialistas nesta  matéria;

d)  à afectação dos necessários recursos humanos e materiais para o desenvolvimento de estudos sérios e  com qualidade no domínio da avaliação legislativa;

e) à necessidade de difundir a ideia de que um estudo de avaliação requer tempo, e que tal não deve ser considerado um  «inconveniente» no procedimento legislativo, mas antes a forma de consolidar as diferentes opções legislativas com um maior grau de eficácia (para que se alcancem os objectivos definidos), eficiência (para obter a melhor relação custos/beneficios) e efectividade (tendo em vista a conformidade dos comportamentos  às normas);

f)   ao compromisso da publicação e divulgação dos resultados dos estudos de avaliação legislativa, como forma de validar a seriedade dos mesmos e difundir uma cultura científica de avaliação legislativa;

Sintetizando, poderemos dizer que para levar a bom termo os estudos/trabalhos na área da avaliação legislativa é necessário reunir três condições essenciais: uma vontade política forte; o desenvolvimento de técnicas e conhecimentos; a afectação de recursos humanos e materiais.

B.  Num quadro de elaboração de estudos de avaliação legislativa, importa ainda   sublinhar algumas dificuldades inerentes a todo o procedimento de avaliação legislativa.

a)   Limites relativos à natureza da legislação

· Os objectivos não são muitas vezes, expressos de forma clara nos textos legislativos (por vezes, de forma intencional, como é o caso da «legislação simbólica»);

· A existência de leis muito complexas, que dificultam uma avaliação global.

·  a dificuldade na constituição de equipas multidisciplinares (juristas, economistas, sociólogos, etc.)  nesta matéria;

·  a dificuldade na afectação de recursos materiais.

· A falta de vontade política:

·  a avaliação legislativa é um importante instrumento para uma tomada de decisão mais racional e objectiva, e como tal é também um «travão» à irresponsabilidade, à decisão não fundamentada.

9.2. Considerações relativas ao estudo de avaliação legislativa do artº 108º do CPA

Para além dos aspectos técnicos de elaboração de estudos de impacto dos actos normativos, é igualmente relevante, no caso presente, proceder a uma breve discussão sobre o formato que é usado para levar a cabo estes estudos.

O presente estudo foi realizado por uma equipa multidisciplinar Direito/Economia, com alguma experiência em estudos deste teor, tendo-se constatado que existem complementaridades importantes em termos técnicos, além de que se revelou útil a existência de visões diferentes sobre o mesmo problema. Colocando a questão  de outro modo, há uma perda grande de qualidade técnica se for eliminada uma das partes. Dito isto, a equipa tem reservas sobre como decorrerá o funcionamento de equipas multidisciplinares quando estas forem formadas por técnicos sem experiência em estudos de avaliação legislativa e/ou  constituídas por designação e  não de forma voluntária, como foi o caso. Assim, parece-nos essencial que, pelo menos numa primeira fase, haja uma maioria de elementos externos aos serviços directamente interessados na elaboração dos estudos de impacto. Essa presença terá efeitos formativos – transmissão de conhecimentos e metodologia -, e contribuirá igualmente para evitar bloqueios no desenrolar dos trabalhos. Sugere-se fortemente que seja ensaiada uma experiência envolvendo directamente serviços e elementos externos.

Consideramos também de toda a relevância que em qualquer estudo de avaliação legislativa sejam formulados termos de referência claros, indicando qual a opção (ou opções) que têm de ser sujeitas à avaliação. Essa opção não será a única considerada, mas deverá ser sempre parte do elenco das opções discutidas.

O estudo, apesar de não ter sido levado até ao final na sua execução, ilustra a possibilidade de realizar uma análise quantificada acerca do impacto de normas jurídicas de grande complexidade. Obviamente, não houve a possibilidade de, na prática, avaliar as dificuldades na obtenção da informação e eventuais resistências de quem a possui na sua cedência. Neste caso concreto, fica a impressão de que o processo de recolha e tratamento da informação estatística não é compatível com o tempo de decisão política de 2/3 meses. Mesmo com equipas mais alargadas, que permitem um processo de procura de informação em paralelo, como o tipo de dados requerido para uma análise séria não se encontra recolhido rotineiramente, haverá que desenvolver todo um esforço de construção dessa informação.